0111-KDSB2-1.440.223.2022.3.AZG

WIĄŻĄCA INFORMACJA STAWKOWA (WIS)

Na podstawie art. 13 § 2a pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r., poz. 1540, z późn. zm.), zwanej dalej Ordynacją podatkową, i art. 42a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2022 r., poz. 931, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą, po rozpatrzeniu wniosku z dnia (…) (data wpływu) uzupełnionego pismami z dnia (…) (data wpływu) oraz z dnia (data wpływu) Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wydaje niniejszą wiążącą informację stawkową.

Przedmiot wniosku: towar – (…) – kebab z kurczakiem zakupiony w lokalu, na wynos.

Opis: Kebab z kurczakiem, funkcjonujący pod nazwą handlową (…), sprzedawany w lokalu, na wynos. Sprzedaż odbywa się w małym lokalu pozbawionym toalety dla klientów. Klient w celu złożenia zamówienia podchodzi do lady i wybiera kebaba ze stałego menu. Na wydanie zamówienia klient czeka albo na zewnątrz albo w lokalu. Z myślą o klientach oczekujących na zamówienie w lokalu, Wnioskodawca postawił przy ladzie kilka małych stolików z krzesłami. Wnioskodawca nie zapewnia obsługi kelnerskiej, nie podaje dań do stolików, nie sprząta po klientach, nie udostępnia im sztućców. Wnioskodawca nie wykonuje żadnych czynności wspomagających dostawę towaru. Kebaba umieszczonego w jednorazowej folii lub papierowej kopercie umożliwiającej konsumpcję w późniejszym czasie, klienci odbierają samodzielnie przy ladzie, przy której składali zamówienie. Składniki (…): mięso drobiowe – (…), (…), kapusta czerwona (..), ogórek (…), sos (…).

Rozstrzygnięcie: PKWiU (Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług) 2015 – 56

Stawka podatku od towarów i usług: 8%

Podstawa prawna: art. 41 ust. 12f w zw. z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 i ust. 1a, art. 146ea pkt 2 oraz art. 146ef ust. 1 pkt 2 ustawy

Cel wydania WIS: określenie stawki podatku od towarów i usług

UZASADNIENIE

W dniu (…) Wnioskodawca złożył wniosek w zakresie sklasyfikowania ww. towaru, według Nomenklatury Scalonej (CN) na potrzeby określenia stawki podatku od towarów i usług. Wniosek uzupełniono pismami w dniach (…) oraz (…).

W treści wniosku przedstawiono następujący szczegółowy opis towaru

Wnioskodawcą jest osobą fizyczną prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, zarejestrowaną jako podatnik VAT (podatek od towarów i usług) czynny. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej Wnioskodawca dokonuje sprzedaży na rzecz osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej, którą ewidencjonuje na kasie rejestrującej w zgodzie z obowiązującymi przepisami, każdorazowo wydając klientowi wydruk paragonu fiskalnego - przedmiotem wniosku jest towar - kebab z kurczakiem (udział mięsa w całym produkcie (…).

Sprzedaż kebaba na wynos odbywa się w małym lokalu pozbawionym toalety dla klientów. Klient w celu złożenia zamówienia podchodzi do lady i wybiera kebaba ze stałego menu.

Na wydanie zamówienia klient czeka albo na zewnątrz albo w lokalu. Z myślą o klientach oczekujących na zamówienie w lokalu, Wnioskodawca postawił przy ladzie kilka małych stolików z krzesłami. Wnioskodawca nie zapewnia obsługi kelnerskiej, nie podaje dań do stolików, nie sprząta po klientach, nie udostępnia im sztućców - Wnioskodawca nie wykonuje żadnych czynności wspomagających dostawę towaru. Kebaba umieszczonego w jednorazowej folii lub papierowej kopercie umożliwiającej konsumpcję w późniejszym czasie, klienci odbierają samodzielnie przy ladzie, przy której składali zamówienie. Wnioskodawca wykonuje jedynie minimalny zakres czynności towarzyszący dostawie towaru polegający na umieszczeniu kebaba w folii i wydaniu jej klientowi.

Oznacza to, że Wnioskodawca dokonuje dostawy towaru w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o VAT wykonując jedynie minimalny zakres czynności towarzyszący dostawie towaru polegający na umieszczeniu kebaba w folii lub papierowej kopercie i wydaniu jej klientowi. Nie zmienia to jednak charakteru wykonywanych czynności, dalej mamy bowiem do czynienia z dostawą towaru, a nie świadczeniem usług.

Zgodnie z art. 41 ust. 2a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t .j. Dz. U. 2022 poz. 931 ze zm.) zwaną dalej: „ustawą o VAT” dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 10 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 5%. Podkreślenia wymaga fakt, że czynnościom jakie wykonuje Wnioskodawczyni nie sposób przypisać charakteru usług związanych z wyżywieniem, o których mowa w Dziale 56 PKWiU. Dział ten obejmuje bowiem:

1. 56.10.11.0 Usługi przygotowywania i podawania posiłków w restauracjach,

2. 56.21.11.0 Usługi przygotowywania i dostarczania żywności dla gospodarstw domowych,

3. 56.21.19.0 Usługi przygotowywania i dostarczania żywności dla pozostałych odbiorców zewnętrznych (katering),

4. 56.29.19.0 Pozostałe usługi gastronomiczne świadczone w oparciu o zawartą z klientem umowę,

5. 56.30.10.0 Usługi przygotowywania i podawania napojów.

W ustawie o VAT oraz Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług brak jest definicji legalnej usług gastronomicznych. Należy zatem posłużyć się ich znaczeniem słownikowym, a zgodnie z definicją zawartą w Uniwersalnym Słowniku Języka Polskiego PWN pod redakcją prof. Stanisława Dubisza, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2008, pod pojęciem gastronomii rozumie się:

1. Działalność produkcyjno-usługowa obejmująca prowadzenie restauracji, barów, stołówek, itp.,

2. Sztuka kulinarna, sztuka przyrządzania potraw.

Usługa gastronomiczna polega więc na przygotowaniu i podaniu posiłku w miejscu, w którym jest on przyrządzany, tj. w restauracji czy innym na lokalu (interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 31 lipca 2015 r., nr IBPP2/4512-375/15/BW). Jak wskazano wyżej, w lokalach Wnioskodawczyni nie ma obsługi kelnerskiej, a klienci konsumują towar na zewnątrz.

W ocenie Wnioskodawczyni, sprzedawany przez Wnioskodawczynię kebab winien być zaklasyfikowany do Działu 16 CN Przetwory z mięsa, ryb, skorupiaków, mięczaków lub pozostałych bezkręgowców wodnych, lub z owadów - z wyłączeniem:

1. kawioru oraz namiastek kawioru objętych CN 1604,

2. przetworów z homarów i ośmiornic oraz z innych towarów objętych CN 1603 00 i CN 1605

Noty wyjaśniające do tego działu wskazują, że „Niniejszy dział obejmuje również przetwory spożywcze (włącznie z tak zwanymi „przyrządzonymi posiłkami”) zawierające np. kiełbasę, mięso, podroby, krew, ryby lub skorupiaki, mięczaki lub pozostałe bezkręgowce wodne z warzywami, spaghetti, sosami itd., pod warunkiem że zawierają więcej niż 20% masy kiełbasy, mięsa, podrobów, krwi, ryb, skorupiaków, mięczaków lub pozostałych bezkręgowców wodnych lub dowolnej ich kombinacji. W przypadkach, kiedy przetwory zawierają dwa lub więcej produktów wspomnianych powyżej (np. zarówno mięso jak i ryby), klasyfikuje się je do tej pozycji działu 16, która odpowiada składnikowi lub składnikom dominującym masą. We wszystkich przypadkach za masę uważa się masę mięsa, ryb itd. zawartą w przetworach w momencie ich przedstawienia, a nie masę tych samych produktów przed ich przetworzeniem.” Klasyfikacja towaru - kebaba, w którym udział mięsa w całym produkcie przekracza 20% do działu 16 CN jest aprobowana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej przykładowo w interpretacji indywidualnej z dnia 13 sierpnia 2020 r., nr 0115-KDST1-1.450.860.2020.1.AJ.

Uwzględniając powyższe przedmiotowy towar - kebab z kurczakiem, spełnia kryteria i posiada właściwości dla towarów objętych działem CN 16, a zatem podlega opodatkowaniu stawką podatku VAT w wysokości 5%, na podstawie art. 41 ust. 2a ustawy, w związku z pozycją nr 11 załącznika nr 10 do ustawy o VAT, obejmujący dział CN 16.

W uzupełnieniu z (…) Wnioskodawca wskazał następujące informacje:

1. Towar będący przedmiotem wniosku funkcjonuje pod nazwą handlową (…)

2. W kebabie wskazanym w odpowiedzi na pytanie nr 1 występują następujące składniki:

a) (…) mięsa drobiowego – (…) całego kebaba;

b) (…) – (…) całego kebaba;

c) (…) kapusty czerwonej – (…) całego kebaba;

d) (…) – (…) całego kebaba;

e) (…) ogórka – (…) całego kebaba;

f) (…) – (…) całego kebaba;

g) (…) sosu – (…) całego kebaba;

h) (…) – (…) całego kebaba.

3. Wnioskodawca w celu wykonania świadczenia będącego przedmiotem wniosku polegającego na wyprodukowaniu i sprzedaży kebaba wykonuje następujące czynności:

a) Przygotowuje mięso. Wnioskodawca kupuje gotowe, zamrożone i doprawione mięso drobiowe. Przed przygotowaniem kebaba, mięso jest opiekane na specjalnym grillu. Następnie, od tak przygotowanego mięsa odkrajane są mniejsze porcje, które przechowywane są w specjalnych bemarach, które utrzymują odpowiednią temperaturę składnika;

b) Kroi w plastry (…), ogórki oraz (…). Dodatkowo, sieka (…) oraz (…);

c) Gotowy, kupiony wcześniej, (…) smaruje sosem. Wykorzystywany sos również kupowany jest wcześniej i nie jest w żaden sposób modyfikowany przez Wnioskodawczynię;

d) Na (…) układa przygotowane wcześniej składniki, tj. mięso, (…), kapustę czerwoną, (…) i ogórka oraz (…);

e) Zwija kebaba;

f) Wkłada kebaba do grilla, który podgrzewa wszystkie składniki;

g) Zapakowuje przygotowanego kebaba w jednorazową folię;

h) Wydaje kebaba klientowi.

4. Schemat procesu technologicznego produkcji kebaba:

a) Wnioskodawca przygotowuje mięso. Wnioskodawca kupuje gotowe, zamrożone i doprawione mięso drobiowe. Przed przygotowaniem kebaba, mięso jest opiekane na specjalnym grillu. Następnie, od tak przygotowanego mięsa odkrajane są mniejsze porcje, które przechowywane są w specjalnych bemarach, które utrzymują odpowiednią temperaturę składnika;

b) Wnioskodawca kroi w plastry (…), ogórki oraz (…). Dodatkowo, sieka (…). Wymienione składniki nie są poddawane obróbce termicznej;

c) Gotowy, kupiony wcześniej, (…) smaruje sosem. Wykorzystywany sos również kupowany jest wcześniej i nie jest w żaden sposób modyfikowany przez Wnioskodawcę;

d) Na (…) Wnioskodawca układa przygotowane wcześniej składniki, tj. mięso, (…), kapustę czerwoną, (…) i ogórka oraz (…);

e) Kebab jest następnie zwijany;

f) Kebaba wkłada się do grilla, który podgrzewa wszystkie składniki;

g) W tym momencie gotowy kebab pakowany jest w jednorazową folię i wydawany jest dla klienta.

5. Kebab jest w pełni przyrządzony i sprzedawany jako posiłek gotowy do bezpośredniego spożycia.

6. Personel nie doradza klientowi przy sprzedaży (wyborze produktów). Klient sam decyduje co chce zamówić, a personel jedynie udziela informacji o dostępnych produktach.

7. Personel informuje o oferowanych produktach, jeśli klient o to zapyta.

8. W związku ze sprzedażą, personel nie wykonuje innych czynności poza przygotowaniem kebaba, spisywaniem braków, spisywaniem zamówień i sprzątaniem po produkcji.

Dodatkowo Wnioskodawca w odpowiedzi na pytanie oznaczone nr 9 w wezwaniu z dnia (…) : Czy prowadzona przez Wnioskodawczynię dokumentacja pozwala na wyodrębnienie sprzedaży produktu „na wynos”? udzielił następującej odpowiedzi:

Wszystkie dania wydawane są w lokalu w formie „na wynos” lub „na wynos z dostawą”. Nie ma możliwości spożycia ich na miejscu, w lokalu. W związku z powyższym, Wnioskodawczyni nie prowadzi dokumentacji pozwalającej na wyodrębnienie sprzedaży produktów „na wynos”.

Do uzupełnienia Wnioskodawca dołączył:

(`(...)`)

Jednocześnie, Wnioskodawca oświadczył, że nie posiada specyfikacji lub karty charakterystyki w/w towaru oraz opinii Głównego Urzędu Statystycznego dotyczącej klasyfikacji statystycznej dla świadczenia będącego przedmiotem wniosku.

Postanowieniem z dnia (…) wyznaczono siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w zakresie zebranego materiału dowodowego w sprawie. Pismo zostało doręczone Stronie w dniu (…) Pismem z dnia (…) (data wpływu). Wnioskodawca wypowiedział się w sprawie zebranego materiału dowodowego, wskazując:

W całości podtrzymuję moje dotychczasowe stanowisko przedstawione w niniejszej sprawie we wniosku o wydanie wiążącej informacji stawkowej z dnia (…) oraz odpowiedzi z dnia (…) na wezwanie organu.

Jak wskazałam dotychczas, przedmiotowy towar spełnia kryteria i posiada właściwości dla towarów objętych działem CN 16 Przetwory z mięsa, ryb, skorupiaków, mięczaków lub pozostałych bezkręgowców wodnych, lub z owadów - z wyłączeniem 1) kawioru oraz namiastek kawioru objętych CN 1604; 2) przetworów z homarów i ośmiornic oraz z innych towarów objętych CN 1603 00 i CN 1605, a zatem podlega opodatkowaniu stawką podatku VAT w wysokości 5%, na podstawie art. 41 ust. 2a ustawy, w związku z pozycją nr 11 załącznika nr 10 do ustawy o VAT, obejmujący dział CN 16. Podkreślam, że nie wykonuję żadnych czynności wspomagających dostawę w/w towaru, w szczególności nie zapewniam obsługi kelnerskiej, nie podaję dań do stolików, nie sprzątam po klientach, nie udostępniam sztućców. Wykonuję jedynie minimalny zakres czynności towarzyszący dostawie towaru polegający na umieszczeniu towaru w folii i wydaniu go klientowi.

Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż przedmiotowy towar „kebab z kurczakiem zakupiony w lokalu, na wynos" spełnia kryteria i posiada właściwości dla towarów objętych działem CN 16, a zatem podlega opodatkowaniu stawką podatku VAT w wysokości 5%, na podstawie art. 41 ust. 2a ustawy o VAT, w związku z pozycją nr 11 załącznika nr 10 do ustawy o VAT, obejmujący dział CN 16.

Uzasadnienie sposobu zidentyfikowania świadczenia na potrzeby podatku od towarów i usług

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.

W myśl art. 7 ust. 1 ustawy, przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

W świetle przepisu art. 8 ust. 1 ustawy, przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (…).

Uwzględniając powyższe przepisy w pierwszej kolejności należy ustalić, czy w przypadku kebaba z kurczakiem funkcjonującego pod nazwą handlową (…), zakupionego na wynos, w okolicznościach wskazanych we wniosku, mamy do czynienia ze sprzedażą towaru, czy też usługą w rozumieniu ustawy. W tym celu należy posiłkować się orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE), który w licznych wyrokach odniósł się do kwestii klasyfikacji czynności jako świadczenia usług, czy dostawy towarów.

Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 27 października 2005 r., nr C-41/04, w sprawie Levob Verzekeringen i OV Bank przeciwko Staatssecretaris van Financiën, ECLI:EU:C:2005:649 (pkt 19) oraz wyroku z dnia 29 marca 2007 r., nr C-111/05 w sprawie Aktiebolaget NN przeciwko Skatterverket, ECLI:EU:C:2007:195 (pkt 21), w przypadku gdy transakcja składa się z szeregu świadczeń i czynności, należy brać pod uwagę wszystkie okoliczności, w jakich jest ona dokonywana, w celu określenia, po pierwsze czy chodzi o dwa, czy więcej świadczeń odrębnych, czy też o świadczenie jednolite, a po drugie, czy w tym ostatnim przypadku owo jednolite świadczenie należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług.

Natomiast w wyroku z dnia 10 marca 2005 r., nr C-491/03 w sprawie Ottmar Hermann (pkt 22) przeciwko Stadt Frankfurt am Main, ECLI:EU:C:2005:157 (pkt 22), TSUE wskazał, że: „Ponieważ sprzedaży jakiegoś towaru zawsze towarzyszy świadczenie jakiejś minimalnej usługi (takiej jak wyłożenie towarów na stoiskach, wydanie faktury, itd.), jedynie usługi inne niż te, które towarzyszą nieodłącznie sprzedaży jakiegoś towaru, mogą być wzięte pod uwagę przy ocenie udziału świadczenia usług w odniesieniu do całości złożonej czynności, obejmującej również dostawę jakiegoś towaru”.

Z kolei, w wyroku z dnia 2 maja 1996 r., nr C-231/94 w sprawie Faaborg**-**Gelting Linien przeciwko Finanzamt Flensburg, ECLI:EU:C:1996:184, w pkt 14 TSUE orzekł, że działalność restauracyjną charakteryzuje szereg elementów i czynności, wśród których dostawa żywności jest tylko jedną ze składowych i gdzie zdecydowanie przeważają usługi. Świadczenie takie należy zatem uznać za świadczenie usług, o którym mowa w art. 6 ust. 1 szóstej dyrektywy. Odwrotnie jest natomiast, gdy transakcja dotyczy artykułów żywnościowych na wynos i nie wiąże się ze świadczeniem usług służących organizacji konsumpcji na miejscu w odpowiednich warunkach.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego Rady (UE) nr 282/2011 z dnia 15 marca 2011 r. ustanawiającego środki wykonawcze do dyrektywy 2006/112/WE w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 77 z 23.3.2011, str. 1, z późn. zm.), usługi restauracyjne i cateringowe oznaczają usługi polegające na dostarczaniu gotowej lub niegotowej żywności lub napojów albo żywności i napojów, przeznaczonych do spożycia przez ludzi, wraz z odpowiednimi usługami wspomagającymi pozwalającymi na ich natychmiastowe spożycie. Dostarczanie żywności lub napojów lub żywności i napojów stanowi jedynie element większej całości, w której muszą przeważać usługi. Usługi restauracyjne polegają na świadczeniu takich usług w lokalu należącym do usługodawcy, podczas gdy usługi cateringowe polegają na świadczeniu takich usług poza lokalem usługodawcy.

Natomiast w wyroku z dnia 22 kwietnia 2021 r. w sprawie C-703/19 (ECLI:EU:C:2021:377) TSUE wyjaśnił jak w świetle dyrektywy oraz rozporządzenia wykonawczego 282/11 należy właściwie rozumieć pojęcia „usługa restauracyjna i cateringowa” czy też dostawa „towarów spożywczych”. Istotą tego wyroku jest wyjaśnienie, że tzw. infrastruktura materialna (stoliki, krzesła, sztućce, toaleta) i ludzka (obsługa kelnerska, barmańska) dostępna w lokalach gastronomicznych ma znaczenie dla ustalenia czy mamy do czynienia z towarem, czy z usługą. Jednak kwestia ta nie jest decydująca z punktu widzenia określenia stawki podatku VAT, której wysokość jest rezultatem podporządkowania świadczenia do odpowiedniej pozycji właściwej klasyfikacji.

Zatem ustalenie, czy świadczenie należy zakwalifikować jako dostawę towarów, czy jako świadczenie usług, wymaga wzięcia pod uwagę wszelkich okoliczności, w jakich następuje transakcja, w celu określenia jej elementów charakterystycznych i dominujących. Element dominujący określa się z punktu widzenia przeciętnego konsumenta oraz z uwzględnieniem – w ramach całościowej oceny – wagi jakościowej (a nie tylko ilościowej) elementów świadczenia usług w stosunku do elementów dostawy towarów.

Sprzedaży towaru zawsze towarzyszy minimalny zakres świadczonych usług, takich jak umieszczenie towaru na półkach sklepowych czy wystawienie rachunku, w związku z czym tylko usługi odrębne od usług nierozerwalnie związanych ze sprzedażą towarów można brać pod uwagę w celu określenia udziału świadczenia usług w świadczeniu złożonym, obejmującym również dostawę towarów.

Z kolei działalność restauracyjną charakteryzuje wiele elementów i czynności, wśród których dostawa gotowej żywności i napojów przeznaczonych do spożycia przez ludzi jest tylko jedną ze składowych i gdzie zdecydowanie przeważają usługi.

Ustalenie, z jaką kategorią świadczenia gastronomicznego mamy do czynienia, zależy od wielu zmiennych. Nie jest nią jedynie wola konsumenta skorzystania z infrastruktury lokalu, ale całokształt „otoczenia”, okoliczności towarzyszących danemu świadczeniu.

Z przedstawionych przez Wnioskodawcę informacji wynika, że będącej przedmiotem wniosku dostawie produktu nie towarzyszą usługi przesądzające, że mamy do czynienia z usługą restauracyjną. We wniosku wskazano bowiem, że Wnioskodawca nie zapewnia obsługi kelnerskiej, nie podaje dań do stolików, nie sprząta po klientach, nie udostępnia im sztućców. Kebaba umieszczonego w jednorazowej folii lub papierowej kopercie umożliwiającej konsumpcję w późniejszym czasie, klienci odbierają samodzielnie przy ladzie, przy której składali zamówienie. Infrastruktura materialna i ludzka jaka towarzyszy wydawaniu przedmiotowego kebaba nie przemawia za tym by uznać świadczenie, które jest przedmiotem niniejszej sprawy, za usługę restauracyjną.

Z wniosku wynika, że kebab z kurczakiem funkcjonujący pod nazwą handlową (…) przygotowywany jest w lokalu oraz sprzedawany jest w tym lokalu na wynos. Sprzedaż następuje na rzecz osób fizycznych, nieprowadzących działalności gospodarczej. (…) przygotowywany jest z gotowego, zamrożonego i doprawionego mięsa (następnie opiekanego na specjalnym grillu) oraz z (…), (…), ogórków, (…), sosu oraz (…). Kebab jest w pełni przyrządzony i sprzedawany jako posiłek gotowy do bezpośredniego spożycia. Jest on sprzedawany na wynos. Wnioskodawca pakuje kebaba w jednorazową folię i wydaje go klientowi. Personel nie doradza klientowi przy sprzedaży (wyborze produktów). W związku ze sprzedażą, personel nie wykonuje innych czynności poza przygotowaniem kebaba, spisywaniem braków, spisywaniem zamówień i sprzątaniem po produkcji.

Mając na uwadze powyższą analizę oraz opis podany przez Wnioskodawcę należy stwierdzić, że – dla celów stosowania podatku od towarów i usług – sprzedaż kebaba z kurczakiem, funkcjonującego pod nazwą handlową (…), na wynos, należy uznać za dostawę towaru. Natomiast oferowane czynności polegające na przygotowaniu kebaba – w postaci przygotowania mięsa (poprzez opiekanie na specjalnym grillu), pokrojeniu i posiekaniu (…), posmarowaniu sosem (…), ułożeniu wszystkich wymienionych powyżej składników na (…), następnie zwinięcie kebaba oraz podgrzanie go z wszystkimi składnikami w grillu, końcowo zapakowanie przygotowanego kebaba w jednorazową folię oraz wydanie go klientowi - stanowią usługi wspomagające związane z tą dostawą.

Uzasadnienie klasyfikacji towaru

W myśl art. 5a ustawy, towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, wymienione w klasyfikacji w układzie odpowiadającym Nomenklaturze scalonej (CN) zgodnej z rozporządzeniem Rady (EWG) nr 2658/87 z dnia 23 lipca 1987 r. w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w sprawie Wspólnej Taryfy Celnej (Dz. Urz. WE L 256 z 07.09.1987, str. 1, z późn. zm. – Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 2, t. 2, str. 382, z późn. zm.) lub w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są klasyfikowane według Nomenklatury scalonej (CN) lub klasyfikacji wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują działy, pozycje, podpozycje lub kody Nomenklatury scalonej (CN) lub symbole klasyfikacji statystycznych.

Do celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług należy stosować Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU).

Podstawowe cele, konstrukcję i sposób posługiwania się Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług oraz jej interpretację wskazują zasady metodyczne Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU 2015) zawarte w ww. rozporządzeniu.

Zgodnie z art. 42a pkt 2 lit. a ustawy, wiążąca informacja stawkowa, zwana dalej „WIS”, jest decyzją wydawaną na potrzeby opodatkowania podatkiem dostawy towaru, importu towarów, wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów albo świadczenia usług, która zawiera klasyfikację towaru według działu, pozycji, podpozycji lub kodu Nomenklatury scalonej (CN) albo według działu, grupy, klasy, kategorii, podkategorii lub pozycji Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług albo według sekcji, działu, grupy lub klasy Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych albo usługi według działu, grupy, klasy, kategorii, podkategorii lub pozycji Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług niezbędną do określenia stawki podatku właściwej dla towaru lub usługi.

Symbole statystyczne i Nomenklatura scalona wykorzystywane w ustawie służą wyłącznie stosowaniu odpowiednich przepisów, w tym określeniu właściwej stawki podatku od towarów i usług. Nie przesądzają natomiast o tym, czy w świetle przepisów ustawy mamy do czynienia z towarem lub też usługą.

Dokonując klasyfikacji towaru spożywczego do odpowiedniego grupowania w odpowiedniej klasyfikacji statystycznej należy kierować się następującymi zasadami:

- jeżeli dostawie towaru spożywczego towarzyszą „dodatkowe usługi”, wspomagające (przetwarzające ten produkt), polegające np. na przygotowaniu i podaniu tego towaru do natychmiastowego spożycia, wykonywane przez sprzedającego (placówkę gastronomiczną) – dostawa tego towaru klasyfikowana jest według PKWiU 2015 w grupowaniu 56 – Usługi związane z wyżywieniem;

- jeżeli towary spożywcze wydawane są w ramach usług restauracyjnych i cateringowych – klasyfikacja do PKWiU 2015 w grupowaniu 56 – Usługi związane z wyżywieniem;

- jeżeli natomiast dostawie towaru spożywczego nie towarzyszą żadne „dodatkowe usługi” wykonywane przez sprzedającego (z wyjątkiem nierozerwalnie związanych z dostawą tych towarów, np. takie jak: umieszczenie towaru na półkach sklepowych czy wystawienie rachunku) – towar ten klasyfikowany jest według CN.

Przy czym zawsze należy w pierwszej kolejności ocenić towary spożywcze wydawane do bezpośredniego spożycia pod kątem zaklasyfikowania ich według PKWiU 2015 do grupowania „Usługi związane z wyżywieniem” PKWiU 56 (art. 41 ust. 2 i 2a oraz art. 41 ust. 12f ustawy). Podkreślić jednak należy, że sam fakt przyporządkowania danego towaru spożywczego do grupowania PKWiU 56 „Usługi związane z wyżywieniem” nie zmienia charakteru tego świadczenia jako towaru w świetle ustawy. Dopiero w sytuacji, w której towar ten nie podlega zaklasyfikowaniu w tym grupowaniu należy dokonać jego klasyfikacji według CN.

Zgodnie z Wyjaśnieniami do PKWiU 2015 dział 56 „Usługi związane z wyżywieniem” obejmuje:

- usługi związane z zapewnianiem pełnego wyżywienia przeznaczonego do bezpośredniej konsumpcji w restauracjach, włączając restauracje samoobsługowe i oferujące posiłki „na wynos”, z lub bez miejsc do siedzenia.

Przy czym nie jest istotny rodzaj obiektu serwującego posiłki, ale fakt, że są one przeznaczone do bezpośredniej konsumpcji.

Natomiast klasa 56.10 „Usługi restauracji i innych placówek gastronomicznych” obejmuje:

- usługi przygotowywania i podawania posiłków gościom siedzącym przy stołach lub gościom dokonującym własnego wyboru potraw z wystawionego menu, bez względu na to czy spożywają oni przygotowywane posiłki na miejscu, biorą je na wynos czy są im dostarczane w miejsce przez nich wyznaczone.

Z kolei grupowanie 56.10.19.0 „Pozostałe usługi podawania posiłków” obejmuje:

- pozostałe usługi związane z podawaniem przygotowywanych posiłków i napojów świadczone przez punkty zazwyczaj nieposiadające miejsc do siedzenia ani obsługi kelnerskiej, takie jak: bufety, punkty sprzedaży frytek i ryb, kioski z gotową żywnością, punkty sprzedaży posiłków na wynos,

- sprzedaż z automatów żywności przygotowywanej na miejscu,

- usługi lodziarni i ciastkarni,

- usługi ruchomych placówek gastronomicznych, przygotowujących żywność i napoje do bezpośredniej konsumpcji.

Jak ustalono w sprawie, dostawie towaru – kebaba z kurczakiem funkcjonującego pod nazwą handlową (…), na wynos, towarzyszą usługi wspomagające dostawę, polegające na jego przygotowaniu poprzez: opiekanie mięsa z kurczaka na specjalnym grillu, pokrojenie i posiekanie (…), posmarowanie sosem (…), ułożenie wszystkich wymienionych powyżej składników na (…), następnie zwinięcie kebaba oraz podgrzanie go z wszystkimi składnikami w grillu, końcowo zapakowanie przygotowanego kebaba w jednorazową folię oraz wydanie go klientowi. Biorąc pod uwagę powyższe, mamy zatem do czynienia z towarem (posiłkiem), którego powstanie wymaga wykonania usług towarzyszących (które nie maja jednak charakteru przeważającego), co klasyfikuje przedmiotowy towar (w pełni przyrządzony i przeznaczony do bezpośredniego spożycia) do PKWiU 56.

Odnosząc się do zaproponowanej przez Wnioskodawcę klasyfikacji przedmiotowego towaru według Nomenklatury scalonej do CN 16 - Przetwory z mięsa, ryb lub skorupiaków, mięczaków lub pozostałych bezkręgowców wodnych tut. organ wyjaśnia co następuje.

Klasyfikacja towaru według Nomenklatury scalonej ma miejsce, jeśli sprzedawanym towarom spożywczym nie towarzyszą żadne usługi wykonywane przez sprzedającego, przetwarzające ten towar (z wyjątkiem nierozerwalnie związanych z dostawą tych towarów, np. wystawienie rachunku, umieszczenie towaru na półkach).

Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej dokonując rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie nie mógł dokonać klasyfikacji towaru według Nomenklatury scalonej, gdyż jak wykazano powyżej dostawie towaru kebaba z kurczakiem funkcjonującego pod nazwą handlową (…) na wynos, towarzyszą czynności dodatkowe tj.: przygotowanie mięsa (poprzez opiekanie na specjalnym grillu), pokrojenie i posiekanie (…), posmarowanie sosem (…), ułożenie wszystkich wymienionych powyżej składników na (…), następnie zwinięcie kebaba oraz podgrzanie go z wszystkimi składnikami w grillu, końcowo zapakowanie przygotowanego kebaba w jednorazową folię oraz wydanie go klientowi, co szczegółowo opisał Wnioskodawca w uzupełnieniu wniosku, odpowiadając na pytania tut. organu dotyczące czynności jakie podejmuje w celu wykonania świadczenia będącego przedmiotem wniosku oraz opisując szczegółowy schemat procesu technologicznego produkcji.

W ocenie tut. organu kebab z kurczakiem funkcjonujący pod nazwą handlową (…) jest bezsprzecznie gotowym posiłkiem, który wydawany jest klientowi do bezpośredniej konsumpcji. Fakt ten potwierdza gastronomiczny sposób przygotowania tożsamy z przygotowaniem dań w restauracji, czy ciepłych dań w bufetach (przygotowanie składników, opiekanie mięsa). Wszystkie czynności w czasie procesu technologicznego znacznie wykraczają poza zakres czynności towarzyszących sprzedaży gotowego produktu. Działalność Wnioskodawcy nie ogranicza się jedynie do wykładania towaru na półki (np. wyłożenie zmrożonego lub schłodzonego produktu w opakowaniu) i wydania rachunku klientowi. Wnioskodawca angażuje swoich pracowników do przygotowania składników na bazie których produkowany jest kebab z kurczakiem funkcjonujący pod nazwą handlową (…). Wnioskodawca wykonuje określone, konkretne czynności celem jego wyprodukowania, a rolą sprzedawcy nie jest tylko wydanie towaru, ale przede wszystkim - jego wcześniejsze przygotowanie.

Sprzedaż kebaba z kurczakiem funkcjonującego pod nazwą handlową (…) na wynos, nie może być klasyfikowana jako towar według kodu Nomenklatury scalonej, gdyż do tego grupowania klasyfikuje się towary, którym nie towarzyszą żadne usługi wspomagające ich wydanie do natychmiastowego spożycia, a tym samym towary, które nie podlegają klasyfikacji do PKWiU 56.

Odnosząc się z kolei do wymienionej we wniosku przez Wnioskodawcę wiążącej informacji stawkowej z dnia 13 sierpnia 2020 r. nr 0115-KDST1-1.450.860.2020.1.AJ Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej wyjaśnia, że przywołana decyzja odnosi się do innego towaru. W decyzji tej, faktycznie dokonano klasyfikacji towaru do CN 16. Klasyfikacja ta, dotyczyła jednak produktu z mięsa drobiowego, marynowanego, z dodatkiem wody, pieczonego, krojonego, głęboko mrożonego, sprzedawanego na kilogramy. Nie stanowi on towaru tożsamego, z towarem objętym niniejszym wnioskiem.

Wobec powyższego sprzedaż wyżej opisanego towaru spożywczego, któremu towarzyszą usługi dodatkowe, wspomagające jego dostawę, należy uznać za dostawę towaru sklasyfikowaną do PKWiU 56 „Usługi związane z wyżywieniem”, przy czym – przyporządkowanie danego towaru spożywczego do ww. grupowania PKWiU 56, nie zmienia charakteru tego świadczenia jako towaru w świetle ustawy.

Uzasadnienie zastosowania stawki podatku od towarów i usług

W myśl art. 41 ust. 1 ustawy, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.

Zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem art. 114 ust. 1 i art. 138i ust. 4.

Przy czym w świetle art. 146aa ust. 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%:

1. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust. 4. wynosi 23%;

2. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%;

3. stawka zryczałtowanego zwrotu podatku, o której mowa w art. 115 ust. 2, wynosi 7%;

4. stawka ryczałtu, o której mowa w art. 114 ust. 1, wynosi 4%.

Jak stanowi art. 146aa ust. 1a ustawy, jeżeli w roku następującym po roku, dla którego osiągnięte zostały wartości, o których mowa w ust. 1, zostaną spełnione warunki, o których mowa w art. 112d ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, stosowanie stawek, o których mowa w ust. 1, przedłuża się do końca roku następującego po roku, w którym:

1. kwota wydatków jest obliczana zgodnie z art. 112aa ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w związku ze spełnieniem warunków, o których mowa w art. 112d ust. 4 tej ustawy, oraz

2. wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%

– jednak nie dłużej niż do końca 2022 r.

W myśl art. 146ea ustawy, w roku 2023:

1. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust. 4, wynosi 23%;

2. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3, wynosi 8%;

3. stawka zryczałtowanego zwrotu podatku, o której mowa w art. 115 ust. 2, wynosi 7%;

4. stawka ryczałtu, o której mowa w art. 114 ust. 1, wynosi 4%.

Natomiast stosownie do art. 146ef ust. 1 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2024 r. do końca roku, w którym suma wydatków wymienionych w art. 40 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny (Dz.U. poz. 655, 974 i 1725) określonych na ten rok w ustawie budżetowej, w brzmieniu obowiązującym na dzień 31 lipca tego roku, oraz planie finansowym Funduszu Wsparcia Sił Zbrojnych przedłożonym zgodnie z art. 42 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2022 r. o obronie Ojczyzny albo projekcie tego planu przedstawionym do zatwierdzenia Ministrowi Obrony Narodowej zgodnie z art. 42 ust. 2 i 3 tej ustawy, jeżeli plan ten nie został przedłożony zgodnie z art. 42 ust. 4 tej ustawy, po wyłączeniu planowanych przepływów finansowych w ramach tej sumy wydatków, jest wyższa niż 3% wartości produktu krajowego brutto określonego zgodnie z art. 40 ust. 2 tej ustawy:

1. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2, art. 110 i art. 138i ust. 4, wynosi 23%;

2. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%;

3. stawka zryczałtowanego zwrotu podatku, o której mowa w art. 115 ust. 2, wynosi 7%;

4. stawka ryczałtu, o której mowa w art. 114 ust. 1, wynosi 4%.

Stosownie do art. 41 ust. 12f ustawy, stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się do dostawy towarów i świadczenia usług klasyfikowanych według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług w grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), z wyłączeniem sprzedaży w zakresie:

1. napojów innych niż wymienione w załączniku nr 3 lub załączniku nr 10 do ustawy b w przepisach wykonawczych wydanych na jej podstawie, w tym ich przygotowania i podania;

2. towarów nieprzetworzonych przez podatnika, innych niż wymienione w załączniku nr 3 lub załączniku nr 10 do ustawy lub w przepisach wykonawczych wydanych na jej podstawie;

3. posiłków, których składnikiem są towary wskazane jako wyłączone z grupowań wymienionych w poz. 2 i 11 załącznika nr 10 do ustawy.

Powyższy przepis wskazuje, że niezależnie od tego, jak dana czynność będzie traktowana w świetle przepisów dotyczących podatku od towarów i usług (tj. czy jako dostawa towarów, czy jako świadczenie usług), jeżeli będzie sklasyfikowana w dziale 56 PKWiU z 2015 r. będzie do niej miała zastosowanie stawka tego podatku w wysokości 8% (pod warunkiem braku wyłączenia wynikającego z art. 41 ust. 12f ustawy).

Jak już wcześniej wskazano dostawa towaru – kebaba z kurczakiem funkcjonującego pod nazwą handlową (…) – klasyfikowana jest według PKWiU 2015 w grupowaniu 56 – Usługi związane z wyżywieniem.

Rozstrzygając kwestię stawki podatku należy przeanalizować wyłączenia wskazane w art. 41 ust. 12f ustawy w odniesieniu do towaru, którego dotyczy wniosek.

Przedmiotowy produkt nie stanowi napoju, a więc wyłączenie wskazane w art. 41 ust. 12f pkt 1 ustawy nie ma zastosowania.

Nie jest to też towar nieprzetworzony – Wnioskodawca przygotowuje produkt, który nie wymaga od kupującego po zakupie jakiejkolwiek samodzielnej obróbki/przygotowania do spożycia. Ponadto, w składzie produktu nie ma towarów wskazanych jako wyłączone z grupowań wymienionych w poz. 2 i 11 załącznika nr 10 do ustawy. Zatem, również wyłączenia wskazane w art. 41 ust. 12f w pkt 2 i 3 ustawy nie mają zastosowania.

W związku z powyższym, dostawa towaru – kebaba z kurczakiem funkcjonującego pod nazwą handlową (…), na wynos, w okolicznościach opisanych przez Wnioskodawcę we wniosku oraz uzupełnieniach – jest klasyfikowana do działu PKWiU 56 – „Usługi związane z wyżywieniem”. Dostawa ta nie jest objęta wyłączeniami, o których mowa w art. 41 ust. 12f ustawy, dlatego też podlega opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8%, na podstawie art. 41 ust. 12f w zw. z art. 41 ust. 2 oraz art. 146aa ust. 1 pkt 2 i ust. 1a, art. 146ea pkt 2 oraz art. 146ef ust. 1 pkt 2 ustawy.

Informacje dodatkowe

Niniejsza WIS jest ważna, jeśli w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania zwolnienie podmiotowe lub przedmiotowe od podatku od towarów i usług (art. 42a ustawy). W zakresie wyeliminowania lub zastosowania zwolnienia Wnioskodawca może zwrócić się o interpretację indywidualną do Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.

Podmiot, na rzecz którego wydano WIS, może ją stosować wyłącznie do towarów tożsamych pod każdym względem z towarem będącym przedmiotem niniejszej decyzji.

Niniejsza WIS wiąże organy podatkowe wobec podmiotu, dla którego została wydana, w odniesieniu do towaru będącego jej przedmiotem, który zostanie sprzedany, zaimportowany lub wewnątrzwspólnotowo nabyty po dniu, w którym WIS została doręczona (art. 42c ust. 1 pkt 1 ustawy), z wyjątkiem następujących przypadków:

- podmiot ten złożył fałszywe oświadczenie, że w dniu złożenia wniosku o WIS, w zakresie przedmiotowym tego wniosku, nie toczy się postępowanie podatkowe, kontrola podatkowa ani kontrola celno-skarbowa oraz że w tym zakresie sprawa nie została rozstrzygnięta co do jej istoty w decyzji lub postanowieniu organu podatkowego (art. 42b ust. 3 ustawy),

- towar, będący przedmiotem niniejszej WIS, stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy (art. 42ca ustawy).

Niniejsza WIS jest ważna przez okres 5 lat licząc od dnia jej wydania (art. 42ha ustawy), przy czym wygasa ona z mocy prawa przed upływem tego terminu w przypadku zmiany przepisów prawa podatkowego w zakresie podatku od towarów i usług odnoszących się do towaru, będącego przedmiotem tej WIS, w wyniku której WIS staje się niezgodna z tymi przepisami. Wygaśnięcie WIS następuje z dniem wejścia w życie przepisów, w wyniku których stała się z nimi niezgodna (art. 42h ust. 1 ustawy).

Do liczenia terminów okresu ważności WIS stosuje się odpowiednio art. 12 Ordynacji podatkowej.

POUCZENIE

Od niniejszej decyzji – stosownie do art. 220 § 1 w zw. z art. 221 oraz art. 223 § 2 Ordynacji podatkowej – służy Stronie odwołanie do Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w terminie 14 dni od dnia jej doręczenia, na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała lub drogą elektroniczną na adres Elektronicznej Skrzynki Podawczej Krajowej Informacji Skarbowej na platformie ePUAP: /KIS/SkrytkaESP, lub za pośrednictwem systemu teleinformatycznego e-Urząd Skarbowy na stronie: https://www.podatki.gov.pl/e-urzad-skarbowy/ będąc użytkownikiem/wyznaczając użytkownika konta w e-Urzędzie Skarbowym.

W przypadku wnoszenia odwołania w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego jako najwłaściwszy proponuje się kontakt z wykorzystaniem systemu teleinformatycznego ePUAP oraz e-Urząd Skarbowy.

Odwołanie od decyzji organu podatkowego powinno zawierać zarzuty przeciw decyzji, określać istotę i zakres żądania będącego przedmiotem odwołania oraz wskazywać dowody uzasadniające to żądanie (art. 222 Ordynacji podatkowej).