0114-KDIP4.4012.476.2017.2.MP

INTERPRETACJA INDYWIDUALNA

Na podstawie art. 13 § 2a, art. 14b § 1, art. 14r ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201, z późn. zm.), Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej stwierdza, że stanowisko Zainteresowanych przedstawione we wniosku wspólnym z dnia 6 września 2017 r. (data wpływu 15 września 2017 r.), uzupełnionym w dniu 23 października 2017 r. (data wpływu 25 października 2017 r.) na wezwanie Organu z dnia 9 października 2017 r. (doręczone w dniu 16 października 2017 r.), o wydanie interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania Finansującego za podatnika z tytułu zawierania Kontraktu dotyczącego instrumentu finansowego oraz zwolnienia od podatku świadczonych przez niego usług – jest prawidłowe.

UZASADNIENIE

W dniu 15 września 2017 r. wpłynął do tutejszego organu ww. wniosek wspólny o wydanie interpretacji indywidualnej dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie uznania Finansującego za podatnika z tytułu zawierania Kontraktu dotyczącego instrumentu finansowego oraz zwolnienia od podatku świadczonych przez niego usług.

Wniosek uzupełniono w dniu 23 października 2017 r. (data wpływu 25 października 2017 r.) na wezwanie Organu z dnia 9 października 2017 r. (doręczone w dniu 16 października 2017 r.).

We wniosku przedstawiono następujące zdarzenie przyszłe:

1. G. Sp. z o.o. jest podatnikiem podatku od towarów i usług [dalej: VAT (podatek od towarów i usług)], zarejestrowanym jako podatnik VAT czynny [dalej: Wnioskodawca lub Finansujący], Wnioskodawca w ramach prowadzonej działalności gospodarczej świadczy m.in. usługi finansowe, jak również związane z finansami usługi doradcze.
2. P. sp. z o.o. jest podatnikiem VAT, zarejestrowanym jako podatnik VAT czynny. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej P. sp. z o.o. prowadzi działalność finansową. P. sp. z o.o. jest komandytariuszem w spółce komandytowej [dalej: SPV], która zajmuje się działalnością deweloperską.
3. „B. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" spółka komandytowo - akcyjna jest podatnikiem VAT, zarejestrowanym jako podatnik VAT czynny. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej „B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" spółka komandytowo - akcyjna zajmuje się działalnością deweloperską. „B spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" spółka komandytowo-akcyjna nie prowadzi faktycznie działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług finansowych (taka działalność została co prawda uwzględniona w przedmiocie działalności spółki, który obejmuje również szereg innych możliwych działalności, które mogą, ale nie muszą być prowadzone przez tę spółkę, niemniej usługi finansowe nie są przez tę spółkę faktycznie świadczone).
4. W dalszej części wniosku zarówno P. sp. z o.o., jak i „B. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" spółka komandytowo-akcyjna będą określone jako „Spółka”, z uwagi na to, że zarówno jedna, jak i druga Spółka będą zaangażowane w projekt inwestycyjny, o którym mowa poniżej.
5. Spółka (samodzielnie lub poprzez SPV) zamierza przeprowadzić projekt inwestycyjny na rynku nieruchomości polegający na budowie budynku (budynków) oraz infrastruktury otaczającej na posiadanym gruncie [dalej: Projekt]. Docelowo, po zrealizowaniu Projektu lub jego części, planowane jest zbycie Projektu lub też zbycie praw i obowiązków w Spółce/SPV [dalej: Sprzedaż].
6. Projekt, poza finansowaniem bankowym, ma zostać częściowo sfinansowany poprzez emisję oprocentowanych obligacji przez Spółkę [dalej: Obligacje]. Spółka wyemitowała już pierwszą transzę Obligacji, która została objęta przez Finansującego. Planowana jest druga transza Obligacji, która zostanie wyemitowana przez Spółkę i będzie objęta przez Finansującego. Nie jest wykluczone, że w przyszłości będzie miała miejsce kolejna emisja Obligacji, które zostaną objęte przez Finansującego.
7. W związku z inwestycją w Projekt, Finansującemu przysługuje m.in. prawo pierwszej oferty nabycia zrealizowanego Projektu (Finansujący ma prawo wskazać podmiot, który złoży ofertę).
8. Dodatkowo, w celu zrównoważenia ryzyka finansowego oraz zapewnienia płynności finansowej, Spółka zawarła kontrakt (kontrakty) dotyczący m.in. pochodnego instrumentu finansowego [dalej: Kontrakt] z Finansującym. Kontrakt został zawarty pomiędzy Spółką a Finansującym na zasadach rynkowych.
9. Finansujący na podstawie Kontraktu może zostać wezwany m.in. do zapewnienia dodatkowego finansowania (w postaci objęcia dodatkowych, wyemitowanych obligacji) w przypadku, gdy spełnią się warunki zawarte w Kontrakcie (w szczególności, gdy w wyniku realizacji Projektu Spółce/SPV zabraknie bieżących środków na jego realizację).
10. Kontrakt określa również strumienie płatności należne Spółce lub Finansującemu na moment zapadalności (realizacji) Kontraktu (w wyniku zaistnienia zdarzeń wskazanych w Kontrakcie będących podstawą tych płatności). Sposób kalkulacji wysokości płatności z tytułu Kontraktu wynika z osiągniętego rezultatu gotówkowego na wyjściu z inwestycji poprzez Sprzedaż. Rezultat na Sprzedaży uzależniony jest od wartości wskaźnika (wskaźników) instrumentu bazowego (instrumentów bazowych) przyjętych dla Kontraktu, na który składać się będzie m.in. całkowita cena wynikająca ze Sprzedaży (łącznie z uwzględnieniem rozliczeń wynikających ze zmiany kalkulacji ceny przed jak i po Sprzedaży) pomniejszona o całkowitą wartość finansowania zewnętrznego (łącznie z odsetkami lecz z wyłączeniem części przypadającej na sfinansowanie Projektu wyemitowanymi Obligacjami) oraz pomniejszona o koszty Sprzedaży [dalej: Wskaźnik rentowności]. Wskaźnik rentowności może osiągać zarówno dodatnią jak i ujemną wartość.
11. W określonych w Kontrakcie przypadkach, w szczególności w zależności od tego czy wartość Wskaźnika rentowności osiągnie wartość ujemną czy dodatnią oraz w odniesieniu do nominalnej wartości Obligacji wraz z odsetkami, a także przy uwzględnieniu ustalonego w Kontrakcie progu, dojdzie do Rozliczeń pomiędzy Spółką a Finansującym [dalej: Rozliczenie].
12. W przypadku, gdy wartość Wskaźnika rentowności będzie mieć wartość dodatnią oraz nominalna wartość Obligacji wraz z odsetkami będzie mniejsza niż ustalony w Kontrakcie próg, na Spółce będzie ciążył obowiązek wypłaty Finansującemu różnicy pomiędzy ustalonym w Kontrakcie progiem a nominalną wartością Obligacji i odsetek.
13. W przypadku, gdy wartość Wskaźnika rentowności będzie mieć wartość dodatnią oraz nominalna wartość Obligacji wraz z odsetkami będzie większa niż ustalony w Kontrakcie próg, na Finansującym będzie ciążył obowiązek wypłaty Spółce różnicy pomiędzy nominalną wartością Obligacji i odsetek a ustalonym w Kontrakcie progiem.
14. W przypadku, gdy wartość Wskaźnika rentowności będzie mieć wartość ujemną, Finansujący będzie zobowiązany do dokonania płatności na rzecz Spółki wynoszącej przywołaną w Kontrakcie równowartość wartości nominalnej Obligacji oraz powstałych odsetek, jako rozliczenie określonego udziału Finansującego w stratach poniesionych przez Spółkę w ramach realizacji Projektu.
15. Celem zastosowania powyższego instrumentu pochodnego z perspektywy danej Spółki jest przede wszystkim zabezpieczenie pozycji finansowej Spółki poprzez przeniesienie części ryzyka utraty braku płynności na Finansującego.

W uzupełnieniu wniosku z dnia 23 października 2017 r. Wnioskodawca wskazał :

1. Główne postanowienia Kontraktu, tj. umowy zawartej m.in. pomiędzy Wnioskodawcą a B. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółką komandytowo-akcyjną [SPV] zostały opisane w punktach 8-15 pola 76 Wniosku (zdarzenie przyszłe).

Postanowienia te określają:

1. sposób dodatkowego finansowania/zabezpieczenia płynności finansowej projektu inwestycyjnego realizowanego przez SPV instrumentem finansowym towarzyszącym emisji obligacji przez SPV;

2. kalkulację wynagrodzenia i warunki rozliczenia wynagrodzenia z tytułu ww. instrumentu finansowego, tj. poziomu wynagrodzenia zależnego od rentowności ww. projektu realizowanego przez SPV, warunki płatności, moment płatności itp.

3. Pozostałe postanowienia Kontraktu mają charakter uzupełniający i dotyczą m.in.:

4. ustaleń na wypadek niepowodzenia projektu, którego finansowanie jest uzyskiwane za pomocą obligacji;

5. ewentualnego dodatkowego finansowania na wypadek, gdyby finansowanie za pomocą obligacji okazało się niewystarczające;

6. warunków wcześniejszego umorzenia obligacji (wykupu);

7. braku możliwości przeniesienia praw wynikających z umowy na podmioty trzecie;

8. poufności danych;

9. obowiązku zachowania formy pisemnej zmian w umowie;

10. podlegania zapisów umowy prawu polskiemu;

11. doręczania korespondencji stronom umowy.

Świadczeniem wykonywanym przez Wnioskodawcę jest zabezpieczenie poziomu finansowania i płynności związanej z realizacją projektu inwestycyjnego, do którego realizacji SPV została powołana.

Świadczeniem Wnioskodawcy jest także zabezpieczenie ryzyka finansowego związanego z realizacją ww. projektu - z tego względu płatność została uzgodniona w taki sposób, że w przypadku ujemnej rentowności Wnioskodawca nie tylko nie otrzyma wynagrodzenia, ale wypłaci świadczenie na rzecz SPV.

Wynagrodzeniem Wnioskodawcy jest kwota przypadająca na Wnioskodawcę w wyniku rozliczenia Kontraktu - jednakże kwota ta przypadnie Wnioskodawcy tylko w przypadku gdy spełnione zostaną określone warunki, tj. osiągnięty zostanie dodatni wskaźnik rentowności i przekroczy on określony próg.

Należy przy tym zaznaczyć, że świadczenia Wnioskodawcy mogą być odpłatne, ale nie muszą. W przypadku bowiem gdy wskaźnik rentowności na realizowanym przez SPV projekcie inwestycyjnym osiągnie wartość ujemną, Wnioskodawca nie tylko nie otrzyma wynagrodzenia ale de facto poniesie stratę na instrumencie finansowym.

Instrument będącym przedmiotem Kontraktu - opisany punkcie 8 pola 76 Wniosku jako pochodny instrument finansowy, a w punkcie 9 pola 76 Wniosku jako obligacje - jest instrumentem finansowym w rozumieniu ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1768).

W związku z powyższym opisem zadano następujące pytanie:

Czy w związku z zawarciem przez Wnioskodawcę i daną Spółkę Kontraktu dotyczącego instrumentu finansowego opisanego w zdarzeniu przyszłym podatnikiem VAT z tego tytułu jest wyłącznie Finansujący, a w konsekwencji świadczenie Finansującego na rzecz Spółki będzie zwolnione z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT ?

Stanowisko Wnioskodawców:

W ocenie Wnioskodawców podatnikiem VAT z tytułu zawarcia Kontraktu dotyczącego instrumentu finansowego opisanego w zdarzeniu przyszłym jest wyłącznie Finansujący, a jednocześnie świadczenie Finansującego z tytułu zawarcia Kontraktu będzie przedmiotowo zwolnione z VAT w oparciu o art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Stanowisko Wnioskodawców

1. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, opodatkowaniu podlega odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju.
2. Przez dostawę towarów, stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy o VAT, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel.
3. Z kolei, zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT, przez usługę należy rozumieć każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:
   1. przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
   2. zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
   3. świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu.
4. Aby dana czynność podlegała opodatkowaniu VAT istotne jest również, czy dokonywana jest przez podmiot działający w charakterze podatnika VAT w odniesieniu do tych czynności. Status bycia podatnikiem podatku od towarów i usług nie powoduje automatycznie rozciągnięcia skutków podatkowych na całą sferę aktywności danego podmiotu.
5. Stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy o VAT, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.
6. Zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy o VAT, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.
7. Z powyższych przepisów ustawy o VAT wynika, że opodatkowaniu tym podatkiem podlegają wszelkie transakcje, których przedmiotem jest dostawa towarów lub świadczenie usług, niemniej pod warunkiem, że są one realizowane przez podatników w rozumieniu ustawy o VAT, jak również pod warunkiem, że są wykonywane w ramach działalności gospodarczej.
8. Każde odpłatne świadczenie polegające na działaniu, zaniechaniu czy tolerowaniu określonego stanu rzeczy mieści się w definicji usługi. By dane świadczenie mogło być uznane za odpłatne, musi istnieć stosunek prawny pomiędzy świadczącym usługę a odbiorcą, a w zamian za wykonanie usługi powinno zostać wypłacone wynagrodzenie.
9. Transakcje, które są zawierane na instrumentach finansowych stanowią usługę w rozumieniu ustawy o VAT wówczas, gdy dochodzi do realizacji świadczenia oraz świadczenie to jest co do zasady odpłatne. Usługą będzie bowiem takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni odbiorca świadczenia odnoszący z niego korzyść. Przy czym korzyść ta może mieć charakter potencjalny.
10. Z uwagi na specyfikę transakcji na instrumentach finansowych, przedmiotem analizy powinno być w pierwszej kolejności ustalenie, który podmiot z tytułu zawartego Kontraktu powinien być uznany za podatnika VAT.
11. W celu identyfikacji usługobiorcy i usługodawcy w danej transakcji może okazać się pomocne kryterium zaspokojenia potrzeb. W ramach wskazanego kryterium można uznać, że w transakcjach na instrumentach pochodnych usługobiorcą jest podmiot, który chce zaspokoić potrzebę zabezpieczenia się przed ryzykiem gospodarczym.
12. W ocenie Wnioskodawcy, w opisanej transakcji, to Finansujący powinien być uznany za podatnika VAT, a jednocześnie świadczącego usługę podlegającą opodatkowaniu VAT. Celem danej Spółki jest bowiem przede wszystkim realizacja Projektu. W celu realizacji Projektu (samodzielnie lub poprzez SPV) Spółka potrzebuje niezbędnego finansowania, które w części zrealizowane będzie przez Finansującego.
13. Jednocześnie, poprzez instrument finansowy, będący przedmiotem Kontraktu, Spółka zabezpiecza się przed ewentualnym ryzykiem gospodarczym (finansowym). Jak wskazano w opisie zdarzenia przyszłego, celem zastosowania powyższego instrumentu pochodnego z perspektywy Spółki jest przede wszystkim zabezpieczenie pozycji finansowej Spółki poprzez przeniesienie części ryzyka utraty braku płynności na Finansującego. W przedmiotowej sprawie będzie można jednocześnie zidentyfikować beneficjenta świadczenia wykonanego przez Wnioskodawcę, którym będzie dana Spółka.
14. W ocenie Wnioskodawców we wskazanym opisie zdarzenia przyszłego wyłącznie czynności wykonywane przez Finansującego na rzecz Spółki stanowią usługi podlegające opodatkowaniu VAT, będąc jednocześnie usługami zwolnionymi z tego podatku. Ewentualne rozliczenie transakcji skutkujące zobowiązaniem finansowym ze strony Finansującego na rzecz Spółki nie powinno być uznane za kwoty podlegające opodatkowaniu podatkiem VAT, jako że jest to wyłącznie techniczne rozliczenie transakcji, której celem jest zabezpieczenie ryzyka finansowego Spółki.
15. W przypadku transakcji na instrumentach finansowych, które zawierane są z jednej strony przez podmiot profesjonalny, taki jak np. bank, można co do zasady uznać, że podatnikiem w rozumieniu ustawy o VAT jest bank jako podmiot trudniący się zawodowo świadczeniem usług finansowych. Należy wówczas przyjąć, że druga strona transakcji jest jedynie usługobiorcą i sama nie świadczy żadnej usługi na rzecz banku. Tak w szczególności orzekł NSA w wyroku z 21 października 2014 r., sygn. I FSK 1609/13 w odniesieniu do transakcji typu forward.
16. Kwestia ta nie może jednak wyłącznie przesądzać o tym, kto jest usługodawcą a kto usługobiorcą w przypadku Kontraktu. Przedmiotem Kontraktu jest instrument finansowy, zawierany pomiędzy daną Spółką a Finansującym, oparty w szczególności o Wskaźnik rentowności oraz o Obligacje. Niezależnie od tego, że jedna ze Spółek w ramach swojej działalności gospodarczej zajmuje się świadczeniem usług finansowych (druga ze Spółek, pomimo wpisu tej działalności w PKD (Polska Klasyfikacja Działalności), faktycznie nie świadczy takich usług), to jednak celem tej Spółki (w przeciwieństwie do Finansującego) jest uzyskanie dodatkowego finansowania na realizację Projektu poprzez SPV, a jednocześnie, jak wskazano wyżej, zabezpieczenie się przed ryzykiem gospodarczym wynikającym z realizacji Projektu.
17. Podsumowując tę część uzasadnienia, należy wskazać, że w ramach realizacji Kontraktu Finansujący zaspokaja potrzeby danej Spółki, która występuje w charakterze konsumenta zainteresowanego nabyciem określonego świadczenia w postaci zabezpieczenia przed ryzykiem gospodarczym wynikającym z realizacji Projektu. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Wnioskodawców, wyłącznie Finansujący powinien być uznany za podatnika VAT i usługodawcę z tytułu zawarcia Kontraktu w zakresie instrumentu finansowego wskazanego w opisie zdarzenia przyszłego.
18. Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zwolnione z VAT są „usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r., o obrocie instrumentami finansowymi (`(...)`) z wyłączeniem przechowania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie”.
19. Stosownie do art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 1636 t.j. ze zm.) [dalej: Ustawa o obrocie instrumentami finansowymi] instrumentami finansowymi w rozumieniu ustawy są papiery wartościowe. Stosownie do art. 3 pkt 1 lit. a Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi przez papiery wartościowe rozumieć należy m.in. obligacje.
20. Jednocześnie, zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 2 lit. c Ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, instrumentami finansowymi są niebędące papierami wartościowymi: opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne.
21. Mając więc na uwadze, że Kontrakt, który zawarła Spółka wraz z Finansującym oparty jest w szczególności o Wskaźnik rentowności oraz Obligacje wraz z odsetkami, tym samym, należy uznać, że przedmiotem Kontraktu jest instrument finansowy, o którym mowa w Ustawie o obrocie instrumentami finansowymi.
22. Usługa, którą świadczyć będzie Finansujący na rzecz Spółki nie stanowi usługi przechowywania instrumentów finansowanych ani zarządzania nimi, która byłaby wyłączona z przedmiotowego zwolnienia wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Usługi te nie zostały jednocześnie wymienione w katalogu wyłączeń ze zwolnienia wskazanych w art. 43 ust. 15 ustawy o VAT.
23. W konsekwencji, usługa świadczona przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki w ramach Kontraktu powinna korzystać ze zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, jako „usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r., o obrocie instrumentami finansowym”.

W świetle obowiązującego stanu prawnego stanowisko Wnioskodawcy w sprawie oceny prawnej przedstawionego zdarzenia przyszłego jest prawidłowe.

Zgodnie z przepisem art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2017 r., poz.1221 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą”, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają:

1. odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju;
2. eksport towarów;
3. import towarów na terytorium kraju;
4. wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium kraju;
5. wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.

Z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy wynika, że przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (…).

Natomiast art. 8 ust. 1 ustawy stanowi, że przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również:

1. przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej;
2. zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji;
3. świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa.

Analiza treści art. 8 ust. 1 ustawy wskazuje na bardzo szerokie pojęcie świadczenia usług obejmujące różnego rodzaju świadczenia niebędące dostawą towarów w rozumieniu przepisów ustawy. Pod pojęciem usługi (świadczenia) należy rozumieć każde zachowanie, na które składać się może zarówno działanie (uczynienie, wykonanie czegoś na rzecz innej osoby), jak i zaniechanie (nieczynienie bądź też tolerowanie). Zauważyć jednak należy, że usługą będzie tylko takie świadczenie, w przypadku którego istnieje bezpośredni konsument, odbiorca świadczenia odnoszący korzyść o charakterze majątkowym. W związku z powyższym czynność podlega opodatkowaniu jedynie wówczas, gdy wykonywana jest w ramach umowy zobowiązaniowej, a jedna ze stron transakcji może zostać uznana za bezpośredniego beneficjenta tej czynności. Przy czym związek pomiędzy otrzymywaną płatnością a świadczeniem na rzecz dokonującego płatności musi mieć charakter bezpośredni i na tyle wyraźny, aby można powiedzieć, że płatność następuje w zamian za to świadczenie.

Czynności są opodatkowane podatkiem od towarów i usług jedynie wówczas, gdy wykonywane są przez podatnika w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy, działającego w takim charakterze w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

Stosownie do art. 15 ust. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.

W myśl art. 15 ust. 2 ustawy, działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.

Z przedstawionych okoliczności sprawy wynika, że Spółka zamierza przeprowadzić projekt inwestycyjny na rynku nieruchomości polegający na budowie budynku (budynków) oraz infrastruktury otaczającej na posiadanym gruncie [dalej: Projekt].

Projekt, poza finansowaniem bankowym, ma zostać częściowo sfinansowany poprzez emisję oprocentowanych obligacji przez Spółkę [dalej: Obligacje].

W związku z inwestycją w Projekt, w celu zrównoważenia ryzyka finansowego oraz zapewnienia płynności finansowej, Spółka zawarła kontrakt (kontrakty) dotyczący m.in. pochodnego instrumentu finansowego [dalej: Kontrakt] z Finansującym (Wnioskodawcą). Kontrakt został zawarty pomiędzy Spółką a Finansującym na zasadach rynkowych.

Finansujący na podstawie Kontraktu może zostać wezwany m.in. do zapewnienia dodatkowego finansowania (w postaci objęcia dodatkowych, wyemitowanych obligacji) w przypadku, gdy spełnią się warunki zawarte w Kontrakcie (w szczególności, gdy w wyniku realizacji Projektu Spółce/SPV zabraknie bieżących środków na jego realizację).

Kontrakt określa również strumienie płatności należne Spółce lub Finansującemu na moment zapadalności (realizacji) Kontraktu (w wyniku zaistnienia zdarzeń wskazanych w Kontrakcie będących podstawą tych płatności). Sposób kalkulacji wysokości płatności z tytułu Kontraktu wynika z osiągniętego rezultatu gotówkowego na wyjściu z inwestycji poprzez Sprzedaż. Rezultat na Sprzedaży uzależniony jest od wartości wskaźnika (wskaźników) instrumentu bazowego (instrumentów bazowych) przyjętych dla Kontraktu, na który składać się będzie m.in. całkowita cena wynikająca ze Sprzedaży (łącznie z uwzględnieniem rozliczeń wynikających ze zmiany kalkulacji ceny przed jak i po Sprzedaży) pomniejszona o całkowitą wartość finansowania zewnętrznego (łącznie z odsetkami lecz z wyłączeniem części przypadającej na sfinansowanie Projektu wyemitowanymi Obligacjami) oraz pomniejszona o koszty Sprzedaży [dalej: Wskaźnik rentowności]. Wskaźnik rentowności może osiągać zarówno dodatnią jak i ujemną wartość.

W określonych w Kontrakcie przypadkach, w szczególności w zależności od tego czy wartość Wskaźnika rentowności osiągnie wartość ujemną czy dodatnią oraz w odniesieniu do nominalnej wartości Obligacji wraz z odsetkami, a także przy uwzględnieniu ustalonego w Kontrakcie progu, dojdzie do Rozliczeń pomiędzy Spółką a Finansującym [dalej: Rozliczenie].

W przypadku, gdy wartość Wskaźnika rentowności będzie mieć wartość dodatnią oraz nominalna wartość Obligacji wraz z odsetkami będzie mniejsza niż ustalony w Kontrakcie próg, na Spółce będzie ciążył obowiązek wypłaty Finansującemu różnicy pomiędzy ustalonym w Kontrakcie progiem a nominalną wartością Obligacji i odsetek. W przypadku, gdy wartość Wskaźnika rentowności będzie mieć wartość dodatnią oraz nominalna wartość Obligacji wraz z odsetkami będzie większa niż ustalony w Kontrakcie próg, na Finansującym będzie ciążył obowiązek wypłaty Spółce różnicy pomiędzy nominalną wartością Obligacji i odsetek a ustalonym w Kontrakcie progiem.

W przypadku, gdy wartość Wskaźnika rentowności będzie mieć wartość ujemną, Finansujący będzie zobowiązany do dokonania płatności na rzecz Spółki wynoszącej przywołaną w Kontrakcie równowartość wartości nominalnej Obligacji oraz powstałych odsetek, jako rozliczenie określonego udziału Finansującego w stratach poniesionych przez Spółkę w ramach realizacji Projektu.

Celem zastosowania powyższego instrumentu pochodnego z perspektywy danej Spółki jest przede wszystkim zabezpieczenie pozycji finansowej Spółki poprzez przeniesienie części ryzyka utraty braku płynności na Finansującego.

Wątpliwości zainteresowanych dotyczą określenia podmiotu występującego w charakterze podatnika w związku z zawarciem opisanego Kontraktu oraz prawa do korzystania ze zwolnienia od podatku na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT świadczonych przez ten podmiot usług.

W analizowanej sprawie należy wziąć pod uwagę specyfikę transakcji finansowych, w których kierunek przepływów pieniężnych nie musi odzwierciedlać faktycznej roli stron i jest odmienny od większości standardowych transakcji podlegających opodatkowaniu VAT. W transakcjach finansowych, w tym w transakcjach na kontraktach terminowych, kierunek strumienia pieniężnego przepływającego w wyniku realizacji transakcji nie powinien być podstawą do stwierdzenia, która ze stron jest usługobiorcą, a która usługodawcą. Takie podejście nie odzwierciedlałoby bowiem ekonomicznego, a co za tym idzie, faktycznego charakteru funkcji stron transakcji. W transakcjach terminowych podmiot organizujący obrót z reguły nie otrzymuje od drugiej strony bezpośredniego wynagrodzenia, a wysokość i kierunek rozliczenia transakcji jest wynikiem autonomicznych zmian rynkowych (i może być różny).

W świetle powyższych rozważań samo otrzymanie płatności nie może być zatem utożsamiane z faktem wykonania usługi , a kierunek płatności nie może determinować, kto jest nabywcą, a kto świadczącym usługę.

W celu identyfikacji usługobiorcy i usługodawcy w danej transakcji kluczowe jest zatem posłużenie się kryterium zaspokajania potrzeb. W praktyce bowiem usługobiorcą jest podmiot, który chce zaspokoić pewną potrzebę, natomiast usługodawca jest podmiotem, który taką potrzebę może zaspokoić poprzez świadczenia wykonywane w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

W ocenie Organu, w przedstawionych okolicznościach sprawy, to Finansujący (Wnioskodawca) powinien być uznany za podatnika VAT, ponieważ to on świadczy na rzecz Spółki usługi podlegające opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług. W ramach realizacji opisanego Kontraktu, Finansujący zaspokaja potrzeby Spółki poprzez zapewnienie poziomu finansowania i płynności finansowej oraz zabezpieczenie przed ryzykiem gospodarczym, wynikającym z realizacji Projektu. Spółka jest wyłącznie beneficjentem (odbiorcą) świadczenia dokonywanego przez Finansującego na jej rzecz. Bez znaczenia pozostaje tutaj fakt, że kierunek przepływów pieniężnych w ramach omawianych transakcji może przebiegać w różne strony.

Zgodnie ze wskazaniem Wnioskodawcy, świadczenia Wnioskodawcy mogą być odpłatne, ale nie muszą. W przypadku bowiem, gdy wskaźnik rentowności na realizowanym projekcie inwestycyjnym osiągnie wartość ujemną, Wnioskodawca nie tylko nie otrzyma wynagrodzenia ale zobowiązany będzie do wypłacenia świadczenia na rzecz Spółki. Czynności wykonywane w ramach ww. rozliczenia transakcji mają jedynie charakter techniczny wobec podstawowego celu opisanej transakcji, jakim jest zabezpieczenie ryzyka finansowego Spółki.

Stosownie do postanowień art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy VAT, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1636, 1948 i 1997 oraz z 2017 r. poz. 724, 768 i 791), z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Ponadto, w świetle art. 43 ust. 15 ustawy VAT, zwolnienia, o których mowa w ust. 1 pkt 7, 12 i 37-41, nie mają zastosowania do:

1. czynności ściągania długów, w tym factoringu;
2. usług doradztwa;
3. usług w zakresie leasingu.

Ustawodawca określając ramy przedmiotowe art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy VAT odwołał się do definicji zawartej w ustawie z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Zgodnie z art. 1 ust. 1 tej ustawy, Ustawa reguluje zasady, tryb i warunki podejmowania i prowadzenia działalności w zakresie obrotu papierami wartościowymi i innymi instrumentami finansowymi, prawa i obowiązki podmiotów uczestniczących w tym obrocie oraz wykonywanie nadzoru w tym zakresie.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 ww. ustawy , instrumentami finansowymi są:

1. papiery wartościowe;
2. niebędące papierami wartościowymi:
   1. tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,
   2. instrumenty rynku pieniężnego,
   3. opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne,
   4. opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,
   5. opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez dostawę, pod warunkiem, że są dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym lub w alternatywnym systemie obrotu,
   6. niedopuszczone do obrotu na rynku regulowanym ani w alternatywnym systemie obrotu opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar, które mogą być wykonane przez dostawę, które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,
   7. instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,
   8. kontrakty na różnicę,
   9. opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych, uprawnień do emisji oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także wszelkiego rodzaju inne instrumenty pochodne odnoszące się do aktywów, praw, zobowiązań, indeksów oraz innych wskaźników, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych.

Zgodnie ze wskazaniem Wnioskodawcy, przedmiotem Kontraktu który zawarła Spółka wraz z Finansującym jest instrument finansowy, o którym mowa w cytowanej wyżej Ustawie o obrocie instrumentami finansowymi.

Usługa, którą świadczyć będzie Finansujący na rzecz Spółki nie stanowi usługi przechowywania instrumentów finansowanych ani zarządzania nimi, która byłaby wyłączona z przedmiotowego zwolnienia wskazanego w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Usługi te nie zostały jednocześnie wymienione w katalogu wyłączeń ze zwolnienia wskazanych w art. 43 ust. 15 ustawy o VAT.

W konsekwencji, usługa świadczona przez Wnioskodawcę na rzecz Spółki w ramach Kontraktu może korzystać ze zwolnienia z podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Stanowisko Zainteresowanych jest prawidłowe.

Interpretacja dotyczy zdarzenia przyszłego przedstawionego przez Wnioskodawcę i stanu prawnego obowiązującego w dniu wydania interpretacji.

Zaznacza się także, że zgodnie z art. 14b § 3 ustawy Ordynacja podatkowa, składający wniosek o wydanie interpretacji indywidualnej obowiązany jest do wyczerpującego przedstawienia zaistniałego stanu faktycznego albo zdarzenia przyszłego. Organ jest ściśle związany przedstawionym we wniosku stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego).

Zainteresowany ponosi ryzyko związane z ewentualnym błędnym lub nieprecyzyjnym przedstawieniem we wniosku opisu stanu faktycznego (zdarzenia przyszłego). Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, o ile rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swą aktualność.

Zgodnie z art. 14na Ordynacji podatkowej przepisów art. 14k–14n nie stosuje się, jeżeli stan faktyczny lub zdarzenie przyszłe będące przedmiotem interpretacji indywidualnej stanowi element czynności będących przedmiotem decyzji wydanej:

1. z zastosowaniem art. 119a;
2. w związku z wystąpieniem nadużycia prawa, o którym mowa w art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Zainteresowanemu będącemu stroną postępowania (art. 14r § 2 Ordynacji podatkowej) przysługuje prawo do wniesienia skargi na niniejszą interpretację przepisów prawa podatkowego z powodu jej niezgodności z prawem. Skargę wnosi się do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, ul. Jasna 2/4 , 00-013 Warszawa, w dwóch egzemplarzach – (art. 47 ww. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2017 r., poz. 1369) w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia skarżącemu rozstrzygnięcia w sprawie albo aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4a (art. 53 § 1 ww. ustawy).

Jednocześnie, zgodnie art. 57a ww. ustawy, skarga na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego wydaną w indywidualnej sprawie, opinię zabezpieczającą i odmowę wydania opinii zabezpieczającej może być oparta wyłącznie na zarzucie naruszenia przepisów postępowania, dopuszczeniu się błędu wykładni lub niewłaściwej oceny co do zastosowania przepisu prawa materialnego. Sąd administracyjny jest związany zarzutami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skargę wnosi się za pośrednictwem organu, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania są przedmiotem skargi (art. 54 § 1 ww. ustawy), na adres: Krajowa Informacja Skarbowa, ul. Teodora Sixta 17, 43-300 Bielsko-Biała.